1) Introducción[1]: El objeto del contrato de obra pública

El contrato de obra pública tiene por objeto la entrega por parte del contratista de un opus a la Administración y el pago por parte de esta última de un precio al primero.[2]

Como señala Marienhoff, “[e]l cocontratante, al celebrar su contrato con la Administración, lo hace con el propósito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no sólo sobre la índole de la prestación que realizará (servicio público, obra pública, suministro, transporte, etc.), sino también sobre el capital a invertir en maquinarias, útiles, combustibles, jornales, etc.”[3] En este punto, Marienhoff señala certeramente que “el cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su interés financiero, que a su vez se concreta en la «remuneración» que le reconoce el contrato”.[4]

Cuando el contratista cotiza una obra, proyecta una ganancia, que debe ser legítima y razonable.[5] Ahora bien, “[e]sta ganancia sólo se asegura si se mantiene durante toda la ejecución de la obra una real equivalencia de las prestaciones. Si se modifica esta equivalencia, la ganancia aumenta o disminuye. Por eso, cuando nos referimos de la intangibilidad del precio –término equívoco– en realidad estamos refiriéndonos a la estabilidad e intangibilidad de esta equivalencia, que es la que le permite al contratista obtener la ganancia esperada y a la administración obtener la obra en el tiempo y por el precio cotizado oportunamente.”[6]

Es decir, “[n]o se trata de una intangibilidad nominal, sino cualitativa: se preserva una relación, o mejor dicho, una equivalencia de factores sobre la cual se decidió un precio final por el cual ofertar. Esta equivalencia de las prestaciones –y no una intangibilidad nominal– es la que permite la ganancia legítima y razonable que debe esperar el contratista.”[7]

Surge así el principio de la intangibilidad o inmutabilidad de la remuneración o precio del contrato, entendida como “la permanencia durante la ejecución de los trabajos y hasta el referido saldo final de la obra, de la igualdad proporcional comparativa producto del procedimiento licitatorio, con respecto a todo lo cual el precio es sólo el dato básico de referencia. La intangibilidad de la remuneración supone las ideas de equilibrio económico-financiero del contrato, del principio del equilibrio o estabilidad económica, pero las supera…”[8]

Por ello, el principio cardinal en el contrato de obra pública es la inmutabilidad de la equivalencia real de prestaciones, el cual actúa para ambas partes, tanto respecto del opus a entregar por el contratista como respecto de la retribución a abonar por el comitente.

Este principio deberá regir toda el iter contractual e inspirar la toma de decisiones en cada cuestión concreta.

2) El concepto de riesgo

Aunque prima facie parezcan similares, existe una diferencia técnica entre riesgo y peligro.

Peligro “es cualquier fuente o condición, real o potencial, que puede causar un daño”.[9]

Por su parte, riesgo “es la posibilidad de que ese peligro se materialice y produzca consecuencias en personas u objetos. El riesgo es por lo tanto una magnitud; el riesgo es algo cuantificable y que varía en función de tres parámetros, que simplificando son: la exposición, la probabilidad y las consecuencias.”[10] En este sentido, la “exposición es función del tiempo de permanencia en la zona de riesgo”.[11]

Pasando en limpio, entonces, riesgo en el contrato de obra pública es la posibilidad de que una causa, real o potencial, provoque un daño en la equivalencia real de las prestaciones, impidiendo que el contratista obtenga la ganancia proyectada inicialmente al cotizar o que la comitente obtenga el opus en las condiciones solicitadas y aprobadas legalmente.

En el marco del contrato de construcción privado, se ha señalado como concepto de riesgo a “…toda posibilidad de que se produzca una alteración perjudicial importante para alguna de las partes de un contrato, en relación con el equilibrio que ambas previeron entre sus obligaciones recíprocas al celebrarlo, originada en un hecho que era para ambas futuro e incierto a ese momento.”[12]

Por tal razón, cualquier posibilidad de quebrantar el equilibrio real de las prestaciones constituye un riesgo.

3) Las causales de riesgos en el contrato de obra pública y el principio de atribución de responsabilidad

El equilibrio real de las prestaciones puede alterarse por cuatro grupo de causas[13]:

1. Causas imputables a la Administración Pública, en tanto incumpla con alguna de sus obligaciones contractuales. En este supuesto, la causa afecta de manera directa al equilibrio contractual.
2. Causas imputables al co-contratante, en tanto incumpla con alguna de sus obligaciones contractuales. Igual que el supuesto anterior, la causa afecta de manera directa al equilibrio contractual.
3. Causas imputables al Estado, que incluyen desde luego a la Administración Pública –sea o no la Administración comitente–. Se trata de hechos, actos u omisiones del Estado externas al contrato, aun cuando el causante sea la Administración comitente. En este supuesto, la afectación del equilibrio contractual es indirecta o refleja.[14]
4. Causas externas o de terceras partes no imputables a las partes contractuales. Aquí incluimos los trastornos o desequilibrios de la economía y finanzas del país, hechos naturales y hechos, actos u omisiones de terceras partes por las que las partes contractuales no deban responder. Aquí, la afectación del equilibrio contractual también es indirecto o reflejo.[15]

En las dos primeras causas, estamos frente a supuestos de responsabilidad contractual, en el tercer supuesto estamos frente al denominado hecho del príncipe y en el cuarto supuesto estamos frente a la teoría de la imprevisión.[16]

La utilidad de esta clasificación es simple pero a la vez determinante: cuando el equilibrio contractual se ve alterado por una de estas causas de riesgo, debe operarse una atribución de responsabilidad hacia alguna de las partes. Y esta clasificación debiera servir de guía para la atribución de responsabilidad. Es decir, el ordenamiento jurídico obliga a alguna de las partes a hacerse responsable por tales causas que, al momento en que las partes contrataron, eran potenciales. A tal fin, deberemos verificar el origen del riesgo que se materializó y así obtendremos la parte que deberá responder por el mismo.

La distribución básica de los riesgos en materia de obra pública a nivel nacional se encuentra en la Ley 13.064[17], en el Decreto 691/2016, modificatorias y concordantes para las variaciones de precios y se complementa con la doctrina de la PTN y la jurisprudencia.[18] El principio de atribución de responsabilidad en la obra pública se resume en que cada parte responde por los riesgos originados por causas imputables en su propio actuar u omisión y la Administración Pública responde por el hecho del príncipe y la imprevisión. En este último caso, como estableció Marienhoff, el contratista responde por el álea normal y la AP por el álea anormal.[19]

El fundamento de esta distribución de riesgos y atribución de responsabilidad es simple y claro: busca preservar la capacidad productiva de la empresa de construcción co-contratante a fin que la Administración obtenga la obra que viene a satisfacer un interés público, que de otra forma no podría ser construida por la Administración.

La ecuación es simple: la Administración Pública por lo general carece de los recursos técnicos (sea capital humano, recursos materiales, etc.) y del expertise para llevar adelante las obras pero tiene los recursos económicos para financiarlas y a su vez, la empresa constructora tiene los recursos técnicos y el expertise pero carece de los recursos económicos. De allí que uno de los principios claves en el contrato de obra pública es el de colaboración. Administración Pública y contratista se necesitan para llevar adelante el desarrollo de infraestructura que tiene por fin satisfacer el interés público comprometido. No son enemigos. Se necesitan y deben colaborar en la consecución del interés público.

Druetta y Guglielminetti citan que el “miembro informante de la Comisión de Obras Públicas de la Honorable Cámara de Diputados, al referirse al art. 39 de la LOP, expresó entre otras cosas: «[E]ste propósito del Poder Ejecutivo –y así lo ha expresado la comisión– tiende a mantener la capacidad productiva de las empresas de construcción, poniéndolas a cubierto de acontecimientos que pueden provocar la paralización de sus actividades, con perjuicio para el Estado el que perdería un elemento propulsor del desarrollo económico del país por causas que escapan a toda previsión humana».”[20]

La Administración Pública debe preservar la capacidad productiva de las empresas constructoras co-contratantes, a fin de que éstas puedan finalizar las obras que de otra manera la AP nunca podría realizar per se. Y a su vez, las empresas constructoras deben finalizar las obras para las cuales fueron contratadas, a fin de preservar una fuente de ingresos en obras de envergadura que de otra forma no tendrían.

La relación Administración Pública/co-contratante no debe ser una relación de suma cero, donde para que uno gane el otro debe perder sino una relación win-win, donde los dos pueden ganar y, especialmente, donde uno sólo gana si el otro gana también.[21] Si la AP preserva la capacidad productiva de las empresas contratistas, podrá exigir las obras en tiempo y forma. Con las obras en tiempo y forma, se satisface el interés público comprometido y también se logran los resultados de gobierno. A su vez, si las empresas constructoras terminan las obras en tiempo y forma, evitan rescisiones, multas y, sobretodo, evitan la acumulación de conflictos que tarde o temprano terminan en un replanteo general sobre la transparencia y sustentabilidad del régimen de obras públicas, que al fin y al cabo, constituye su fuente de ingresos (principal o única en muchos casos).

4) La distribución de riesgos en el contrato de obra pública

Barra realiza la siguiente clasificación de los riesgos en la obra pública:

• Riesgo empresario, es el que se origina dentro del ámbito de decisión, control o disposición del contratista.
• Riesgo del comitente, es el que se origina dentro del ámbito de decisión, control o disposición del comitente.
• Riesgo de ejecución, es el riesgo objetivo, aquél que se origina en causas externas a las partes contratantes.

Así lo explica Barra, al señalar que “se entiende por riesgo de ejecución a todos aquellos supuestos que, originados en causas externas a las partes contratantes, son susceptibles de producir alteraciones en el ritmo de ejecución de los trabajos y/o en su plazo de terminación y entrega […] o bien (conjunta o independientemente) generan una variación en los costos de ejecución de los trabajos.” “Debe tratarse de acontecimientos externos a las partes, estrictamente hablando, es decir acontecimientos originados fuera de sus ámbitos respectivos de decisión, control o disposición. De lo contrario, nos encontraremos no frente a casos de riesgo de ejecución, sino frente al riesgo empresario, si el hecho se origina en la actividad misma del empresario constructor, o frente al riesgo del comitente, cuando tales hechos encuentran su causa u origen en la actividad o ámbito decisional del comitente público.”[22]

En base a este esquema, podemos realizar la siguiente clasificación:

4.A) Riesgo empresario: Es el riesgo originado por actos, hechos u omisiones imputables al contratista, es decir, el originado dentro del ámbito de decisión, control o disposición del empresario.

El contratista asume los siguientes riesgos: a) los originados en su propia conducta; b) los originados en la conducta de sus dependientes o terceros por los que deba responder, tales como subcontratistas; c) los originados en la conducta de terceros cuando producen algún daño a la obra por un deficiente cumplimiento de la obligación de vigilancia y seguridad que asume por estar la obra bajo su posesión, el riesgo técnico, entre otros.

Como se ha dicho, “[e]l empresario enfrenta riesgos de perjuicio económico que se generan en la propia estructura de su empresa (ineficiencia, excesivos costos, gastos generales desproporcionados); en su capacidad técnica (supongamos el riesgo de la ruina de la obra); en su responsabilidad hacia terceros; cuestiones relativas al manejo de personal, relaciones con el personal, sindicato, etcétera. Se dan así un sinnúmero de factores heterogéneos que hacen al verdadero riesgo empresario, es decir, aquel que depende de hechos que el empresario puede manejar, valorar, minimizar, etc…”[23]

En esta categoría debemos iniciar primeramente por los riesgos derivados del incumplimiento contractual del empresario. Como señala Podetti respecto del constructor, “…la indebida ejecución de sus obligaciones le exigirá afrontar costos extraordinarios, casi siempre imprevistos. Entre ellos, costos de mayor permanencia en obra, de demolición y nueva ejecución de partes mal construidas, de penalidades y pérdida de premios, de eventual ejecución de garantías, de pago de obras o reparaciones realizadas por terceros por encargo del comitente o de rescisión del contrato por su culpa. Aun después de recibida la obra, deberá reparar las diferencias con el proyecto original o los vicios ocultos que se manifiesten durante el período de garantía. También puede ocurrir la situación más grave: que la obra se arruine o amenace arruinarse. Otro perjuicio importante, de efecto mediato, es la pérdida de prestigio en el mercado y, por tanto, de oportunidades.”[24]

En esta categoría incluimos la incorrecta planificación del progreso de la obra, el retraso por causas imputables al contratista o a alguno de sus dependientes, riesgos técnicos originados en errores en la utilización de maquinarias, materiales, etc. La empresa constructora no es unipersonal y por lo tanto los errores del personal de la empresa constructora pueden quebrar la equivalencia de las prestaciones generándole un perjuicio al empresario, quien deberá soportarlo sin más. De allí que la prevención de este tipo de riesgos sea una de las más complejas y se reduce prácticamente a una adecuada y correcta planificación de las tareas de ejecución del contrato, contratar un representante técnico, un sobrestante y jefe de obra que sean idóneos y que logren una armoniosa coordinación entre el plan de trabajos, la realización de las tareas, el personal, las cuadrillas de obreros, los subcontratistas, la entrega de materiales, maquinarias, etc.[25]

En segundo lugar, podemos incluir a los riesgos originados en la conducta del contratista en cuanto causen daños a terceros. Nos referimos a los daños causados a terceros directamente por el contratista, por sus dependientes o por subcontratistas. Sin embargo, en este último supuesto vale efectuar una aclaración. La mayoría de los pliegos de condiciones establecen que el contratista será responsable por daños a terceros ocasionados por sí mismo como por subcontratistas. Claramente, cuando el daño sea causado por estos últimos, el empresario podrá repetir lo que haya abonado por el hecho dañoso. Este tipo de riesgos se previenen mediante seguros de responsabilidad civil y de accidentes personales.

También debemos incluir aquí aquellos riesgos derivados de las relaciones laborales, originados en el actuar del propio empresario. Asimismo, el contratista responde por los daños o turbaciones causadas por terceros a la obra, siempre y cuando las mismas tengan por origen un deficiente cumplimiento de la obligación empresaria de vigilancia y seguridad. El límite de esta obligación es la razonabilidad. No se le puede exigir al contratista que para custodiar cierta obra contrate a un grupo armado privado, porque para ello existen la policía o la gendarmería. En ciertos casos de intrusión violenta, el comitente debe hacerse cargo de la seguridad, colocando los operativos policiales que fueran necesarios. En un interesante dictamen, la PTN resolvió que los daños y perjuicios ocasionados por reiteradas voladuras con explosivos por parte de grupos guerrilleros del puesto policial en la cabecera de la obra “Nuevo Puente Pueyrredón”, cuya construcción estaba a cargo de EACA SA, debían ser soportados por el comitente y no por la empresa contratista.[26] Queda en claro entonces que resulta razonable exigir un cerco o vallado, iluminación, señalización y hasta una casilla de vigilancia privada; pero exigir al contratista que contrarreste actos de vandalismo, intrusiones masivas o violentas, etc., resulta desproporcionado y por lo tanto, dicho riesgo debe ser soportado por la Administración, quien, además, por ser parte del Estado, puede hacer uso de la fuerza pública.

4.B) Riesgo del comitente: Es el riesgo originado por actos, hechos u omisiones imputables a la Administración comitente, es decir, el originado dentro del ámbito de decisión, control o disposición de la misma.

Los riesgos en este caso pueden agruparse en: a) alteraciones originadas en la propia conducta de la Administración, sean incumplimientos o por ejercicio del ius variandi; b) alteraciones originadas por dependientes o terceros por los que el comitente debe responder.

En esta categoría incluimos una larga lista, no taxativa, de distintas conductas de la Administración comitente que disparan este riesgo que debe ser soportado por la misma AP, tales como las suspensiones de obra y rescisiones de contrato por oportunidad, mérito y conveniencia; falta de pago de los certificados; demora en la medición, certificación o en los pagos de los certificados; falta de entrega de materiales, de la obra, etc.; errores en el proyecto, errores en el estudio de suelos, ejercicio del ius variandi, etc.

En el riesgo comitente se incluyen los incumplimientos por parte del comitente a sus obligaciones contractuales y también causales de ius variandi cuando modifican la equivalencia real de prestaciones.

Cabe destacar que en este riesgo tanto la normativa y sobretodo, los pliegos, suelen ser bastante parciales a favor de la Administración Pública y en detrimento del contratista. Actualmente las obras suelen licitarse todas por el sistema de ajuste alzado –sistema que sólo debería utilizarse para obras simples– y muchas veces con anteproyectos en vez de proyectos definitivos –lo cual es contradictorio e ilegítimo–, trasladando toda la responsabilidad al contratista, el cual, para mantener su fuente de ingreso, licita lo mismo y luego, en muchas ocasiones, no puede cumplir, dado que el anteproyecto cuando se lleva a la realidad, resulta inejecutable y la obra que es fácticamente ejecutable, termina costando el doble. Llegados a este punto, en vez de asumir su responsabilidad y reconocer este adicional o cambio de proyecto, la AP invoca de manera ilegítima el ajuste alzado y obliga al contratista a ejecutar a pérdida. Esto origina muchas veces que el contratista en la oferta cuantifique y agregue a su cotización el riesgo comitente que éste nunca asume. El resultado son obras más caras por un riesgo potencial de incumplimiento sistemático de la AP.

Ahora bien, qué hacer cuando el comitente incumple: invocar la exceptio non adimpleti contractus.

En principio, la exceptio non adimpleti contractus sólo es posible dentro de las causales previstas por el art. 53 de la LOP, el que, graciosamente, no incluye la demora o falta de certificación y/o pago. De esta manera, conforme el ordenamiento jurídico federal si la Administración comitente incumple su principal obligación, la cual es abonar los certificados en tiempo y forma, el contratista no puede hacer otra cosa más que quejarse, lo cual en la mayoría de los casos es un rigorismo inútil, ya que la Administración guarda silencio o responde exigiendo al contratista que continúe con la ejecución de la obra y el plan de trabajo en tiempo y forma, aunque no se le pague.

En este punto, el límite a la obligación del contratista de continuar la ejecución de obra ante la falta de pago, es la razonabilidad. La Corte Suprema es contundente en este sentido, al sostener que la razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la comitente, da derecho a invocar la excepción de incumplimiento,[27] tornando aplicable a este caso el art. 1031 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

En este supuesto, a veces el problema es definir el contenido del término “razonable”, ya que es ambiguo, equívoco y queda al arbitrio de quien decide.[28] La Administración Pública y la Justicia muchas veces exigen que esa imposibilidad se traslade a todo el giro comercial del empresario cuando en realidad, el contratista no debería tener que soportar con su patrimonio los incumplimientos de la Administración. Una cosa es exigir una determinada capacidad económico-financiera a efectos de poder soportar holgadamente la metodología de pago de todo contrato de obra pública y, otra cosa muy distinta es que el contratista tenga que afrontar con su patrimonio el incumplimiento de la comitente.

No se debería exigir que el contratista comprometa la estabilidad económica o financiera de su empresa o que utilice la rentabilidad de otras obras para cubrir la falta de pago de la Administración en un contrato determinado. Si la AP no puede pagar, la solución es disminuir el ritmo, neutralizar o suspender la obra hasta que se puedan restablecer los pagos.

Hay que comprender aquí que el co-contratante es un colaborador de la AP en la consecución del interés público y que además, tiene un ánimo de lucro que es válido. Por lo tanto, el co-contratante no tiene por qué llegar a un colapso o desequilibrio financiero para poder hacer frente a una obra.

El empresario no busca la satisfacción del bien común y tampoco debe hacerlo, eso es tarea de la Administración que, para lograrlo, debe gestionar de manera eficaz, responsable y seria los recursos estatales. Cuando la Administración incumple ¿por qué exigirle al contratista lo que es responsabilidad de la comitente y que ella misma ha omitido cumplir?

En este sentido, cuando la Administración comitente incumple el pago en tiempo, magnitud y forma hace que el empresario asuma “un rol extraño al que le compete dentro del marco del contrato de pago directo, esto es, el de prestamista forzoso de la Administración”.[29]

En este sentido, la doctrina claramente señala que la puntualidad en el pago “es necesaria, en primer lugar para que el cocontratante particular perciba esas sumas en el momento en que esperaba hacerlo para efectuar las necesarias reinversiones en los trabajos que tiene a su cargo, evitándole una excesiva e injustificada carga financiera”.[30] Asimismo, la mora del comitente en el pago del precio (precio base más redeterminación) “…interrumpe el flujo de fondos pactado en el contrato, haciéndole soportar una carga económica financiera no prevista al momento de elaborar su oferta y poniendo en peligro la continuidad misma de la obra”.[31]

Así, si la Administración no le paga al contratista o no redetermina los precios cuando debe, este último “no puede ser constreñido a cumplir igualmente el contrato, por cuanto ello implicaría obligarlo a que actúe como financiador de las obras estatales”.[32]

Debe tenerse presente que al imponerse una carga al contratista que no corresponde que éste soporte, se afecta el derecho y garantía de igualdad contemplado en el art. 16 de la Constitución nacional, como base para las cargas públicas y se genera “…la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como así la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño”.[33]

Esta problemática ha sido relativamente abordada mediante el dictado del Decreto 1186/1984 que, lamentablemente pocas reparticiones aplican y no ha resuelto la problemática.

4.C) Riesgo objetivo: En esta categoría incluimos todos aquellos riesgos que no se originan en la conducta de las partes contratantes. El principio es que tales riesgos son soportados por la Administración, para abaratar el precio ofertado y, especialmente, porque en principio, un contratista particular no podría soportar la ejecución de un contrato de obra pública sin tal disminución de riesgos y en caso que pudiera, el precio cotizado sería exorbitante.

4.C.i) Riesgos originados en la conducta de terceros. Aquí incluimos todos los riesgos originados en la conducta de terceros, por los cuales no debe responder ni el empresario ni la Administración.

Podemos incluir aquí aquellas huelgas que no sean consecuencia de incumplimientos del contratista, porque en tal caso se ubicarán dentro de la primera categoría.

También los vicios ocultos en los materiales patentados o ajustados a determinadas normas exigidas por la Administración Pública en los pliegos (Normas IRAM, VDE, ISO 9000, etc.) que en general responden a una industria proveedora poco competitiva que certifica la calidad de los mismos. Por ejemplo en los casos de líneas de electricidad los postes de hormigón centrifugado con importante incidencia en los costos de la obra.

Las fallas y vicios del material o en componentes fabricados especialmente para la obra requeridos por la Administración o en los elementos de montaje, deben ser, en determinados casos y circunstancias, causal eximente de responsabilidad para el contratista respecto de las demoras que su reemplazo ocasione.

Asimismo, hay riesgos causados por terceros que no tienen relación con la obra. En este caso pueden incluirse daños a la obra o al contratista y sus materiales. Por ejemplo, en las obras viales, terceros extraños suelen hurtar las bajadas de electricidad, cables, cobre y demás elementos. También pueden producirse daños a la obra misma. En tal caso, si las acciones riesgosas o dañosas exceden el razonable deber de vigilancia y seguridad que tiene todo contratista, ese riesgo deberá ser soportado por la administración, como acertadamente ha decidido la PTN[34] en el caso EACA. En cambio, el contratista deberá soportar el riesgo si el mismo se origina en el incumplimiento de tal deber de seguridad.

También será trasladado a la administración, en virtud del art. 35 LOP y de la doctrina del dictamen citado, el riesgo originado en cualquier causa justificada, incluida la conducta humana irresistible, como por ejemplo el caso de desabastecimiento de materiales, mano de obra, etc.

4.C.ii) Riesgos originados en hechos de la naturaleza. Los riesgos originados por hechos de la naturaleza que alteran la equivalencia real de las prestaciones son soportados por la Administración, cuando presentan las características del caso fortuito y fuerza mayor, es decir, imprevisibilidad, irresistibilidad o inevitabilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia e insuperabilidad.[35]

En los casos en que los hechos de la naturaleza no se presenten con las características señaladas, el riesgo por el acontecimiento de los mismos recae sobre el contratista, como por ejemplo, la época de veda invernal en el sur del país, en la cual no se puede construir debido a la excesiva humedad y a las bajas temperaturas que congelan el agua y no permiten que el hormigón adquiera la resistencia de debe adquirir con su mezcla y amasado. En esta época, las obras se paralizan, neutralizándose los plazos. Si el contratista no previó e incluyó en su presupuesto tal paralización, no deberá indemnizársele el daño, ya que el acontecimiento era previsible. En tal caso, el riesgo de este hecho natural entra en la esfera del contratista debido a su previsibilidad, salvo que los pliegos prevean otros efectos.

Lo mismo sucede con las lluvias. Los pliegos deberían contener la media mensual de precipitaciones en determinada cantidad de años y tener en cuenta las mismas para el plazo de obra. De esta forma, si durante la ejecución las precipitaciones coinciden con la media, el riesgo lo asumirá el contratista. Si en cambio, las precipitaciones superan la media, el riesgo deberá asumirlo la Administración.

4.C.iii) Riesgos originados por las variaciones de precios en el mercado o por desajustes macroeconómicos. Las consecuencias y el impacto de los desajustes macroeconómicos, medidas económicas, inflación, devaluación, etc., deben ser asumidos por la Administración Pública. El mecanismo legal para hacer valer esta responsabilidad es la redeterminación de precios, regulada actualmente por el Decreto 691/2016 y complementarias que en la especie, constituye un régimen indexatorio. Adviértase que se denomina régimen indexatorio pues no se verifica el impacto real de la devaluación e inflación en la estructura de costos, sino que se utilizan índices que se aplican a los análisis de precios. Sin embargo, en casos de alta devaluación e inflación, deberá reconocerse el impacto real de estos acontecimientos en la estructura de costos.

4.C.iv) Riesgos originados en la actividad lícita del Estado: el hecho del príncipe. Se entiende por hecho del príncipe “a todo acto o hecho emanado de la Administración, actuando en su carácter y condición de autoridad pública, que produzca un perjuicio real y cierto al cocontratante particular, que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y afecte de manera anormal o extraordinaria la ecuación económico-financiera del mismo.”[36]

Incluimos aquí los riesgos que pueden provenir de actos estatales legítimos, como por ejemplo, la sanción de normativa general que altere alguna o algunas de las condiciones contractuales, las cuales, en principio, deberían ser soportadas por la Administración. También corresponde a esta categoría cualquier otra actuación estatal legítima que afecte la equivalencia de prestaciones. Se trata del denominado hecho del príncipe.[37]

4.C.v) Riesgos especiales. Vale señalar aquí a la teoría denominada como de sujeciones materiales imprevistas[38] cuyas consecuencias también deben ser soportadas por la Administración. Sin embargo, corresponde diferenciar si tales consecuencias se originan en la conducta de la comitente o en causales externas. En el primer supuesto, por ejemplo, si el origen del desequilibrio se basa en errores del proyecto, la comitente responde por ser una causal de riesgo propia. Si las alteraciones se producen por causas externas no previstas por las partes, la Administración responde pero por la asunción del riesgo objetivo.

Ahora bien, por más que los pliegos pongan a cargo del contratista la obligación de revisar el proyecto en la etapa de estudio de la licitación y de visitar la obra e informarse sobre el aprovisionamiento de materiales, accesibilidad y demás circunstancias que puedan modificar el costo de los trabajos, dicha obligación no tiene otro alcance más que el de estudiar todas estas circunstancias pero sobre la base de presuponer la seriedad de los estudios y los cálculos realizados por la Administración en la etapa de proyecto.[39]

Así por ejemplo, los vicios del subsuelo donde se levantará la obra pueden ser imprevistos, aunque sí previsibles, pero los costos de esa previsibilidad pueden ser tan altos que es mejor asumir el riesgo de no conocerlos y si aparecen pagarlos o convenir el modo de soportar tales riesgos.

En el contrato de obra pública estos costos los asume la Administración, salvo que el proyecto sea parte de la contratación.

También debemos incluir aquí el supuesto del denominado hecho tecnológico nuevo, que también debe ser soportado por el comitente.[40]

5) Conclusión

El contrato de obra pública es un contrato de colaboración. Una parte no puede sin la otra. Se trata de una win-win situation, donde ambas partes pueden y deberían ganar. El principio debiera ser que para que uno gane debe ganar el otro.

La debida asunción de los riesgos y de la responsabilidad que éstos conllevan generará obras terminadas en tiempo y forma, menos corrupción y obras más económicas y eficientes.

La distribución de estos riesgos y la atribución de responsabilidad tienen un fundamento simple, básico y loable: El contratista asume el riesgo empresario y el álea normal en los casos de imprevisión. La Administración Pública asume el riesgo del comitente, el riesgo objetivo y el álea anormal en los casos de imprevisión. Los contratistas deben asumir la responsabilidad de cotizar obras de manera adecuada y de terminar las obras en tiempo y forma para preservar la fuente de ingresos que significa la obra pública. La Administración Pública debe preservar el capital productivo de las empresas constructoras que al fin y al cabo son sus socias estratégicas. La AP no puede llevar adelante per se las obras públicas, necesita de estas empresas. Y estas empresas necesitan de la AP, porque proporciona obras de magnitud que constituyen su fuente de ingreso única o principal.

6) Notas y Bibliografía

[1] Respecto de la presente temática, ampliar en MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, §761 y ss., p. 469 y ss.; Rodolfo Carlos, Contrato de obra pública, t. 3, Buenos Aires, Ábaco, 1988, Caps. XX y XXI. Para un análisis de los riesgos en el contrato de construcción privado, ver Podetti, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 278 y ss., y Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 707 y ss.

[2] Se trata en definitiva, de una locación de obra, ver Gordillo, Agustín, “Obra pública y contrato de obra pública”, en AAVV, Contratos administrativos, t. I, reimpresión, Buenos Aires, Asrea, 1982, pp. 45-72, especialmente pp. 57-58 y citas allí consignadas.

[3] MARIENHOFF, op. cit., §761.

[4] MARIENHOFF, op. cit., §761.

[5] Ya decía Rondina, que el empresario es quien tiene a su cargo “1º) la organización de los medios y fuerzas puestas al servicio de determinada obra o producción; 2º) la asunción de los riesgos; y 3º) el espíritu de lucro, lo que determina a la empresa contemporánea.” Ampliar en Rondina, Homero, La responsabilidad civil y el contrato de construcción, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 35, (el énfasis nos pertenece).

[6] Bonina, Nicolás, “Los gastos improductivos en la obra pública”, RAP, año XXX, nro. 354, pp. 31-51.

[7] Bonina, Nicolás, “Los gastos improductivos en la obra pública”, RAP, año XXX, nro. 354, pp. 31-51.

[8] BARRA, RODOLFO C., Contrato de Obra Pública, t. III, Buenos Aires, Ábaco, 1988, p. 1142.

[9] AYORA, ALBERTO, Gestión del riesgo en montaña y en actividades al aire libre, 2º ed., Madrid, Desnivel, 2011, p. 92.

[10] AYORA, ALBERTO, Gestión del riesgo en montaña y en actividades al aire libre, 2º ed., Madrid, Desnivel, 2011, p. 92.

[11] AYORA, ALBERTO, Gestión del riesgo en montaña y en actividades al aire libre, 2º ed., Madrid, Desnivel, 2011, p. 92.

[12] Podetti, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 287.

[13] Ver MARIENHOFF, op. cit., §762. Este autor realiza una clasificación ligeramente diferente, que nos ha servido de guía.

[14] Respecto del término “reflejo”, ver MARIENHOFF, op. cit., §762.

[15] Respecto del término “reflejo”, ver MARIENHOFF, op. cit., §762.

[16] MARIENHOFF, op. cit., §762.

[17] Esta distribución básica surge del juego de los siguientes artículos de la LOP: 4, 26, 27, 34, 35, 36, 37, 39.

[18] Ver CSJN, Fallos, 319:1681, “J.J. Chediak SA v. Fuerza Aérea Argentina s/ Nulidad de Resolución”, (27.08.1996); PTN, Dictámenes, 130:27 y Mabromata, Enrique G., “La juricidad del contrato de obra pública. Un criterio olvidado”, en RAP, año XXX, nro. 353, p. 11 y ss.

[19] MARIENHOFF señaló que “el cocontratante en un contrato administrativo debe soportar, a su propio costo y riesgo, el álea «normal» de toda negociación, no así el álea «anormal», cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas” pues “[l]o cierto es que la situación del cocontratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias.” Ver MARIENHOFF, op. cit., §761 y §789.

[20] DRUETTA, RICARDO TOMÁS / GUGLIELMINETTI, ANA PATRICIA, Ley 13.064 de Obras Públicas. Comentada y anotada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 292, citando las aclaraciones parlamentarias al proyecto de ley 13.064, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 42°, 24/9/1947, p. 889.

[21] De acuerdo a la teoría de juegos, en el juego de suma cero, para ganar el otro tiene que perder. No hay término medio. No hay colaboración. Ganar se define por la pérdida del otro. No existe la concepción o visión de que pueda existir una win-win situation, en la cual ambos participantes puedan ganar. Ampliar en BINMORE, KEN, La teoría de juegos. Una breve introducción, 1º reimp., España, Alianza Editorial, 2015 y GIBBONS, ROBERT, Un primer curso de teoría de juegos, España, Antoni Bosch Editor, 1992.

[22] Barra, op. cit., t. 3, p. 1171.

[23] Barra, op. cit., pp. 1165-1166.

[24] Podetti, op. cit., pp. 292-293.

[25] Ampliar en Podetti, op. cit., p. 293.

[26] PTN, Dictámenes, 130:27.

[27] CSJN, Fallos, 316:212, in re: Cinplast IAPSA c. ENTEL s/ Ordinario (1993).

[28] En el mismo sentido, sobre la dificultad de determinar cuándo existe una razonable imposibilidad, ver Mertehikian, Eduardo, Estudios sobre contratación pública, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, p. 193.

[29] DRUETTA, RICARDO TOMÁS / GUGLIELMINETTI, ANA PATRICIA, Ley 13.064 de Obras Públicas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 374.

[30] ESCOLA, HÉCTOR, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. II, Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 269.

[31] BARRA, RODOLFO C., Contrato de obra pública, t. 3, Buenos Aires, Ábaco, 1988, p. 1002

[32] MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 382, citado por DRUETTA / GUGLIELMINETTI, op. cit., p. 374, nota 128.

[33] CSJN, Fallos, 315:1026.

[34] PTN, Dictámenes, 130:27, en el cual la Procuración se expide en sentido favorable al pago de los daños y perjuicios ocasionados por la voladura con explosivos por parte de grupos guerrilleros del puesto policial en la cabecera de la obra “Nuevo Puente Pueyrredón”, cuya construcción estaba a cargo de EACA SA, empresa que reclamaba la indemnización.

[35] Ampliar en Alterini, Atilio Aníbal / Ameal, Oscar José / López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones, 2º ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 367 y ss.

[36] EMILI, EDUARDO O., “El equilibrio contractual”, en FARRANDO, ISMAEL (h) – Director, Contratos Administrativos, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2002, p. 628.

[37] Ampliar en Barra, op. cit., t. 3, p. 1198 y ss. respecto de la delimitación del instituto y sus caracteres.

[38] Ampliar en Barra, op. cit., t. 3, p. 1178 y ss.; y en Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, t. III, Buenos Aires, Plus Ultra, 1979, p. 244 y ss.

[39] Diez, op. cit,, t. III, p. 245, en donde este autor señala “El error o la culpa en que incurre la administración al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto de la administración pública y sobre un sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede pedir que haga una investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de la administración. El error, la negligencia, la imprevisión en la ejecución del proyecto, la ausencia de investigaciones idóneas de la administración pública que han dado origen a una equivocación del cocontratante acerca de las condiciones en que habrá de ejecutarse la obra, impiden que se cargue a éste el riesgo de su ejecución.”

[40] Barra, op. cit., t. 3, p. 1202 y ss.